Congedo biennale richiesto per la nonna beneficiaria dell'art. 33, comma 3, della legge 104/92: alcuni chiarimenti...
In merito alla richiesta di questo congedo, in premessa una breve sintesi.
Per legge, il congedo in oggetto disciplinato nell'art. 42, comma 5, del D.lgs. n. 151 del 2001 e, considerate le successive modifiche, ultima in ordine di tempo la legge 105/2022, articolo 3, comma 1, lettera b), n. 2 stabilisce un preciso e inderogabile ordine di priorità.
1. il coniuge convivente, la parte dell’unione civile e i conviventi di fatto della persona disabile in situazione di gravità;
2. il padre o la madre, anche adottivi o affidatari, della persona disabile in situazione di gravità, in caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti del coniuge convivente;
3. uno dei figli conviventi della persona disabile in situazione di gravità, nel caso in cui il coniuge convivente ed entrambi i genitori del disabile siano mancanti, deceduti o affetti da patologie invalidanti;
4. uno dei fratelli o sorelle conviventi della persona disabile in situazione di gravità nel caso in cui il coniuge convivente, entrambi i genitori ed i figli conviventi del disabile siano mancanti, deceduti o affetti da patologie invalidanti;
5. un parente o affine entro il terzo grado convivente della persona disabile in situazione di gravità nel caso in cui il coniuge convivente, entrambi i genitori, i figli conviventi e i fratelli o sorelle conviventi siano mancanti, deceduti o affetti da patologie invalidanti.
Nel caso specifico la richiesta del congedo è riferita alla nonna che, nel grado di parentela in linea retta ai sensi dell’art. 75 del c.c è di secondo grado e, nella scala dei familiari avente diritto è al quinto posto.
La richiesta del congedo è subordinata alle seguenti e inderogabili condizioni soggettive e oggettive:
a) Il familiare, è soggetto disabile con connotazione di gravità ai sensi dell’art. 3, comma 3 della legge 104/92.
b) Assenza di ricovero a tempo pieno presso strutture pubbliche o private fatte salve alcune eccezioni
c) Essere conviventi. Unica eccezione i genitori per i figli e, non viceversa.
Al riguardo, la nuova formulazione dell'art. 42 prevede che il diritto al congedo spetta anche nel caso in cui la convivenza sia stata instaurata successivamente alla richiesta di congedo.
La Funzione Pubblica già nella circolare n. 1 del 1 febbraio 2012, alla quale si fa riferimento, ha fornito per il comparto del pubblico impiego le indicazioni operative comuni per tutte le amministrazioni, scuola compresa. Di questa circolare, in calce, sono evidenziati sinteticamente alcuni punti fondamentali e, in particolare, le relative eccezioni a scalare per gli altri soggetti individuati dalla norma: mancanza, decesso, patologie invalidanti. Per quello che concerne il concetto della convivenza la citata circolare precisa che:” Questo requisito è provato mediante la produzione di dichiarazioni sostitutive, rese ai sensi degli artt. 46 e 47 d.P.R. n. 445 del 2000, dalle quali risulti la concomitanza della residenza anagrafica e della convivenza, ossia della coabitazione (art. 4 del D.P.R. n. 223 del 1989). In linea con l'orientamento già espresso in precedenza, al fine di venire incontro all'esigenza di tutela delle persone disabili, il requisito della convivenza previsto nella norma si intende soddisfatto anche nel caso in cui la dimora abituale del dipendente e della persona in situazione di handicap grave siano nello stesso stabile (appartamenti distinti nell'ambito dello stesso numero civico) ma non nello stesso interno. Sempre al fine di agevolare l'assistenza della persona disabile, il requisito della convivenza potrà ritenersi soddisfatto anche nei casi in cui sia attestata, mediante la dovuta dichiarazione sostitutiva, la dimora temporanea, ossia l'iscrizione nello schedario della popolazione temporanea di cui all'art. 32 del d.P.R. n. 223 del 1989, pur risultando diversa la dimora abituale (residenza) del dipendente o del disabile. Le amministrazioni disporranno per gli usuali controlli al fine di verificare la veridicità delle dichiarazioni (art. 71 del citato d.P.R. n. 445 del 2000).
REQUISITI OGGETTIVI Per quanto concerne la “mancanza”, deve essere intesa non solo come situazione di assenza naturale e giuridica (celibato o stato di figlio naturale non riconosciuto), ma deve ricomprendere anche ogni altra condizione ad essa giuridicamente assimilabile, continuativa e debitamente certificata dall’autorità giudiziaria o da altra pubblica autorità, quale: divorzio, separazione legale o abbandono.
Ai fini dell’individuazione delle “patologie invalidanti”, in assenza di un’esplicita definizione di legge, sentito il Ministero della Salute, si ritiene corretto prendere a riferimento soltanto quelle, a carattere permanente, indicate dall’art. 2, comma 1, lettera d), numeri 1, 2 e 3 del Decreto Interministeriale n. 278 del 21 luglio 2000 (Regolamento recante disposizioni di attuazione dell'articolo 4 della L. 8 marzo 2000, n. 53, concernente congedi per eventi e cause particolari), che individua le ipotesi in cui è possibile accordare il congedo per gravi motivi di cui all’art. 4, comma 2, della legge n. 53 del 2000.
Non è considerato come eccezione avere superato i 65 anni di età.
La stessa circolare, per quello che concerne l'inderogabilità dei soggetti avente diritto, a fronte di alcune richieste di parere sul punto, evidenzia che, poiché l'ordine dei soggetti possibili beneficiari è stato indicato direttamente ed espressamente dalla legge, la quale ha pure stabilito le condizioni in cui si può “scorrere” in favore del legittimato di ordine successivo, tale ordine non si ritiene derogabile e, fra questi requisiti, come precisato, uno dei requisiti essenziali è essere conviventi.
L’INPS, con il messaggio n. 4143 del 22 novembre 2023, ha fornito indicazioni relative alla gestione sia del congedo straordinario di cui all’articolo 42, comma 5, del D.Lgs. 26 marzo 2001, n. 151, che dei permessi di cui all’articolo 33 della Legge n. 104/1992, in favore di più richiedenti per assistere, nello stesso periodo, il medesimo soggetto con disabilità in situazione di gravità ( abrogazione del (Referente Unico). L’Ente rileva che il D.Lgs n. 105/2022 non ha modificato il comma 5-bis dell’articolo 42 del D.Lgs n. 151/2001 in base al quale, a eccezione dei genitori, il congedo straordinario di cui al comma 5 e i permessi di cui all’articolo 33, comma 3, della Legge n. 104/1992, non possono essere riconosciuti a più di un lavoratore per l’assistenza alla stessa persona con disabilità grave. Tale disposizione, tuttavia, deve essere letta congiuntamente alla modifica apportata dal citato decreto n. 105/2022 all’articolo 33, comma 3, della Legge n. 104/1992, che, per i relativi permessi, ha eliminato il principio del “referente unico dell’assistenza. Pertanto, fermo restando che il congedo straordinario non può essere riconosciuto a più di un lavoratore per l’assistenza alla stessa persona con disabilità grave, ed è stato chiarito che è invece possibile autorizzare sia la fruizione del predetto congedo che la fruizione dei permessi di cui all’articolo 33 della Legge n. 104/1992 a più lavoratori per l’assistenza allo stesso soggetto con disabilità grave, alternativamente e purché non negli stessi giorni.
In merito alla domanda: a quali condizioni un nipote può usufruire del congedo biennale per assistere la nonna beneficiaria dell'art.33, comma 3, della legge 104/92 si precisa quanto segue.
Per legge, insieme alla domanda deve essere allegata la relativa documentazione probatoria:
a) accertamento della condizione di disabile grave della nonna art. 3, comma 3 della legge 104/92;
b) una dichiarazione sostitutiva di certificazione presentata ai sensi del DPR 445/2000 omnicomprensiva dei requisiti soggettivi e oggettivi in sintesi elencati prima.
c) La presentazione della domanda non può coincidere con la contestuale assenza dal servizio, poiché è necessario aspettare la verifica del diritto/la conferma di quanto dichiarato, ovvero, l’approvazione da parte del proprio datore di lavoro che, come noto, nella scuola è il Dirigente Scolastico. Al riguardo, infatti, l’art. 42 comma 5 del D.lgs. 151/2001 proprio per una specifica tutela con le modifiche di cui al D.lgs. 105 del 30 giugno 2022 a far data dal 13 agosto, art. 2 comma 1 lettera n), ha ridotto i termini per il diritto a fruire del congedo che passano da 60 giorni a 30 giorni dalla richiesta. Questi sono i termini massimi assegnati per legge, all’amministrazione o all’INPS per il settore privato, per la verifica del diritto. Questo termine, dovrebbe essere preso in considerazione anche dallo stesso lavoratore, e a nostro avviso, è irrealistico ritenere di presentare oggi la domanda e essere assenti dal giorno successivo, specie se non esiste già un fascicolo personale che attesti in modo inequivocabile il diritto. In sintesi, è necessario verificare la convivenza ovvero, che nello stato di famiglia rilasciato dal competente Ufficio Anagrafe del comune di residenza, l’interessato è l’unico convivente, l’eventuale dichiarazione di rinunciare al congedo per altri familiari elencati in ordine di priorità, esempio i figli se non conviventi è ininfluente.
d) In ultimo si aggiunge che per questo congedo, come noto, è necessario emettere un decreto, che diversamente dalle altre assenze, è soggetto ai sensi del D.lgs. 123/2011 al controllo preventivo della competente RTS e, al successivo pagamento della relativa indennità. Quindi, è fondamentale e propedeutico che gli atti a corredo siano completi e verificati dalla scuola prima del relativo invio, proprio per evitare eventuali osservazioni. In sostanza, dovrà essere verificato che il nipote è il primo soggetto convivente nell'ordine degli avente diritto.