Casi & Pareri

Domanda

CASO:
Dipendente (collaboratore scolastico a tempo indeterminato), assente per malattia dal 17 febbraio 2022.
Le assenze per malattia nell’ultimo triennio, ai fini del calcolo del periodo di comporto, sono pari a 3 giorni che si sommano all’ultimo lungo periodo di malattia.
Il dipendente ha presentato domanda di mobilità e la pubblicazione dei trasferimenti avverrà nella prima metà di giugno; nel caso (molto probabile) in cui abbia ottenuto il trasferimento, verrebbe in rilievo la questione della fruizione delle ferie maturate durante l’anno.

Il QUESITO è il seguente:

Il dipendente, in malattia fino al termine delle lezioni, al fine di evitare il superamento del periodo di comporto, vorrebbe chiedere ferie dalla fine delle lezioni (9 giugno 2023) al 31 agosto. Posso concedergliele senza violare quanto previsto dall'art. 41 del D.Lgs. 81/2008 riguardo all'obbligo di sottoporre il dipendente a visita medica di idoneità presso il Medico competente prima di riprendere l'attività lavorativa? Le ferie rappresentano un rientro in servizio o, visto che non c'è una ripresa effettiva dell'attività lavorativa, non va considerato il caso previsto dal suddetto decreto legislativo?
Dal momento che per l'a.s. 2021/22 non aveva ancora fruito di ferie, le ferie maturate in quell'a.s. vanno sommate a quelle maturate nel corrente a.s. 2022/23 o posso/devo rifiutargliele perché superano il 30 aprile?
Qualora concedessi solo quelle relative all'a.s. in corso, potrebbe produrre ulteriore certificazione di malattia fino a non superare il periodo di comporto?
Dal momento che, con ogni probabilità, otterrà il trasferimento presso altro istituto, come potrei fare per avvisare il lavoratore e/o il nuovo datore di lavoro della necessità di sottoporre il dipendente a visita medico collegiale in caso di superamento del periodo di comporto?

NORMATIVA E GIURISPRUDENZA
1. D.Lgs. 81/2008, Articolo 41 – Sorveglianza sanitaria
La Sorveglianza Sanitaria comprende:
(…) la visita medica precedente alla ripresa del lavoro, a seguito di assenza per motivi di salute di durata superiore ai sessanta giorni continuativi, al fine di verificare l’idoneità alla mansione.
Per tutte le mansioni in cui è obbligatoria la Sorveglianza Sanitaria, se il lavoratore è assente da lavoro per più di 60 giorni continuativi, il Datore di Lavoro ha l’obbligo di sottoporlo a una visita medica di idoneità dal Medico Competente, prima di farlo rientrare a lavorare in totale sicurezza.

2. Sentenza Corte di Cassazione 10352/2008
Il lavoratore assente per malattia può convertire il titolo dell’assenza (malattia) con la richiesta di fruizione delle ferie già maturate, al fine di sospendere il decorso del periodo di comporto.
La richiesta del lavoratore, che deve riportare il momento dal quale si intende convertire l’assenza per malattia in assenza per ferie, deve essere espressa e tempestivamente presentata al datore di lavoro prima che il periodo di comporto sia definitivamente scaduto.
Secondo la giurisprudenza, il datore di lavoro può rifiutarsi di concedere le ferie purché dimostri di aver tenuto conto del fondamentale diritto del lavoratore alla conservazione del posto di lavoro.
Pertanto il lavoratore che, assente per malattia e impossibilitato a riprendere servizio, intenda evitare la perdita del posto di lavoro conseguente all’esaurimento del periodo di comporto, deve comunque presentare la richiesta di fruizione delle ferie affinché il datore di lavoro possa concedere al medesimo di beneficiarne durante il periodo di malattia, valutando il fondamentale interesse del richiedente al mantenimento del posto di lavoro.

3. Cassazione civile, sez. lavoro 2020, con l’ordinanza n. 19062/20, depositata il 14 settembre riportata al seguente link (si riporta tra virgolette il contenuto):

https://ilgiuslavorista.it/articoli/news/il-lavoratore-malattia-pu-chiedere-le-ferie-evitare-di-sforare-il-periodo-di-comporto
"Il lavoratore in malattia può chiedere le ferie per evitare di sforare il periodo di comporto
06 Ottobre 2020 | La Redazione

Cass., sez. lav.
Malattia

Il lavoratore assente per malattia ha facoltà di domandare la fruizione delle ferie maturate e non godute, in modo da sospendere il decorso del periodo di comporto e conservare l’integrità del rapporto di lavoro. A tale facoltà non corrisponde un obbligo del datore di lavoro di accordare le ferie richieste ma occorrono ragioni organizzative di natura ostativa per il rifiuto. In caso contrario, il licenziamento è illegittimo.
Così la Corte di legittimità con l’ordinanza n. 19062/20, depositata il 14 settembre.
Una lavoratrice veniva reintegrata dal Tribunale di Melfi presso la società datrice di lavoro ma veniva collocata presso una diversa sede, lontana dalla propria abitazione e con mansioni deteriori che peggiorarono le sue condizioni di salute. L’assenza per malattia si prolungava quasi fino all’esaurimento del periodo di comporto e la donna chiedeva dunque un periodo di ferie di 20 giorni, che la società accordava per un solo giorno. Ritenendo ingiustificate le successive assenze, la società licenziava per giusta causa la lavoratrice, la quale proponeva dunque ricorso. I giudici di merito, sia in primo che in secondo grado, respingevano il ricorso. La questione è dunque giunta all’attenzione della Corte di Cassazione.
La lavoratrice lamenta la violazione degli artt. 2110 e 2119 c.c., oltre che del CCNL, deducendo di aver giustificato le proprie assenze mediante certificazione medica, prodotta contestualmente alla richiesta di un periodo di ferie in prossimità dell’esaurirsi del periodo di comporto. Il Collegio ritiene fondata la censura affermando che le assenze risultavano giustificate. Ed infatti il mutamento del titolo dell’assenza lamentato dalla società non assume rilevanza. Secondo la giurisprudenza, dovendo ritenersi prevalente l’interesse del lavoratore alla prosecuzione del rapporto, egli «ha la facoltà di sostituire alla malattia la fruizione delle ferie, maturate e non godute, allo scopo di sospendere il decorso del periodo di comporto, gravando quindi sul datore di lavoro, cui è generalmente riservato il diritto di scelta del tempo delle ferie, dimostrare - ove sia stato investito di tale richiesta - di aver tenuto conto, nell’assumere la relativa decisione, del rilevante e fondamentale interesse del lavoratore ad evitare in tal modo la possibile perdita del posto di lavoro per scadenza dei periodo di comporto».
Risulta fondata anche la censura con cui la ricorrente lamenta che in presenza della richiesta di un periodo di ferie da parte del lavoratore in malattia e prima del superamento del periodo di comporto al fine di evitare la perdita del posto di lavoro, le ferie debbano sostanzialmente essere accordate salvo obiettive ragioni organizzative o produttive. La pronuncia in commento richiama infatti la sentenza n. 27392/18 con cui la S.C. ha affermato che «il lavoratore assente per malattia ha facoltà di domandare la fruizione delle ferie maturate e non godute, allo scopo di sospendere il decorso del periodo di comporto, non sussistendo una incompatibilità assoluta tra malattia e ferie, senza che a tale facoltà corrisponda comunque un obbligo del datore di lavoro di accedere alla richiesta, ove ricorrano ragioni organizzative di natura ostativa; in un’ottica di bilanciamento degli interessi contrapposti, nonché in ossequio alle clausole generali di correttezza e buona fede, è necessario, tuttavia, che le dedotte ragioni datoriali siano concrete ed effettive». Diversamente, il licenziamento risulta illegittimo.
In conclusione, la Corte accoglie il ricorso e cassa la sentenza impugnata con rinvio alla Corte d’Appello di Salerno.
(Fonte: Diritto e Giustizia)"