Accesso agli atti: la ditta aggiudicataria si oppone negando la divulgazione dell'offerta tecnica ed economica...

A seguito della notifica dell’approvazione della proposta di aggiudicazione dell’affidamento della concessione del servizio di distribuzione automatica la ditta seconda classificata ha inoltrato richiesta di accesso agli atti chiedendo ai sensi dell’art. 53 del D.Lgs 50/2016 e della legge 241/1990 i seguenti documenti relativi alla ditta aggiudicataria:
- documentazione amministrativa, offerta tecnica e offerta economica presentate dalla ditta aggiudicataria
- verbale relativo alle operazioni di valutazione e congruità delle offerte.
Testualmente, si riporta la motivazione addotta “la richiesta viene formulata in relazione al procedimento amministrativo indicato in oggetto nel quale la XXXXX, in vista dell’esercizio del diritto di difesa in giudizio dei propri interessi, nonché dei principi di buon andamento, imparzialità e trasparenza dell’amministrazione, è diretta interessata in quanto classificata al secondo posto.
La ditta aggiudicataria, nella busta “B” relativa all’offerta tecnica aveva già inserito la seguente dichiarazione:
“…La nostra azienda metterà a disposizione solo i documenti di gara riguardanti la busta amministrativa, nonché dell’offerta economica opponendosi di contro ai documenti contenuti nella busta tecnica in quanto contenenti informazioni da considerarsi riservate e confidenziali poiché afferenti alla politica aziendale, e visto il dettaglio delle singole informazioni, la loro diffusione offrirebbe illegittimi vantaggi ai concorrenti che forniscono lo stesso servizio. Tali documenti devono essere esclusi da un’eventuale istanza di accesso agli atti ai sensi dell’art. 53 comma 5 lett a del D.Lgs 50 che prevede…………….…” …Nessuna parte del presente documento può essere riprodotta o trasmessa senza il previo consenso della YYYYY così come le informazioni presenti contenute in questo documento possono essere utilizzate o diffuse per scopi che esulino dalla valutazione dei loro contenuti…”
A seguito della nostra comunicazione in qualità di controinteressato, lo stesso operatore economico ha ribadito quanto sopra riportato e ha proposto opposizione ai sensi dell’art. 13 comma 5 del DPR 184/2006 con formale diniego alla ostensione dei propri documenti relativi alla documentazione amministrativa, offerta tecnica ed economica qualificando il loro contenuto “…strettamente riservato e contenente dati sensibili che non possono essere divulgato a terzi…” L’opposizione è altresì supportata da argomentazioni di opportunità amministrativa. Si sostiene che la procedura non apporterebbe nulla alla gara dal momento che la documentazione è stata controllata dalla stazione appaltante e che il punteggio riportato nell’offerta economica dalla ditta richiedente l’accesso è maggiore rispetto a quello della ditta aggiudicataria. Infine, in caso di nostro accoglimento della richiesta di accesso viene contestualmente allegata una identica richiesta di accesso agli atti con la seguente motivazione “…Tale richiesta viene formulata a scopo defensoriale in vista di un possibile diritto di difesa dei propri interessi, ex adverso un eventuale giudizio amministrativo così come paventato dalla ditta XXXXX in sede di richiesta di accesso agli atti di gara, ed in quanto altresì diretta interessata in virtù di aggiudicazione in via provvisoria dell’appalto de quo”
L’atteggiamento della ditta aggiudicataria ci lascia perplessi, anche in previsione dei futuri impegni contrattuali. Risponde con un’opposizione totale e un ulteriore accesso agli atti in base alle nostre decisioni che ovviamente non possono essere arbitrarie, ma conformi alla normativa vigente.
Abbiamo analizzato alcune sentenze T.A.R. ( Lazio 5583/2018-Valle d’Aosta 34/2017-Lombardia 116/2013-Puglia 679/2017-Puglia 49/2019-Sardegna 1081/2015-Sicilia 2192/2016-Campania 1657/2010) le sentenze 6083 del 26 ottobre 2018 e 4312 del 16/7/2018 Terza sezione del Consiglio di Stato, nonché la Vs/ banca dati (area tematica forniture quesito ID. 36295 del 3/10/2017 e il quesito del 28/11/2018) e abbiamo dedotto che non essendoci diritto consolidato delle politiche aziendali di fronte al diniego del controinteressato dovremmo chiedere all’operatore YYYYY gli elementi a comprova dei segreti tecnici e professionali vantati ed eventualmente quali parti sono OSTENSIBILI e quali sono da considerarsi KNOW HOW AZIENDALE (offerta tecnica) e quali siano i dati sensibili che non possono essere divulgato a terzi (dati amministrativi e offerta economica) e consentire l’accesso alla seconda ditta classificata con gli eventuali omissis.
E’ corretta questa nostra interpretazione?
Infine, è ammissibile la richiesta di accesso agli atti della ditta aggiudicataria nei confronti della ditta seconda classificata?
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